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Na semana passada, um contribuinte obteve liminar para não pagar o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico. A decisão foi proferida pela Justiça de São Paulo que, em outra ocasião, manteve a tributação.

Ambas as decisões acima mencionadas foram as pioneiras desde o início da discussão que surgiu com o atraso na publicação da lei complementar exigida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para a cobrança. Apesar de ter sido aprovada pelo Congresso Nacional no final de dezembro, a Lei Complementar nº 190 foi publicada apenas neste mês.

Ainda na semana passada, o Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) se reuniu para discutir a questão. Para o órgão, uma vez que não se trata de aumento ou instituição de tributo, não seria necessário o cumprimento da noventena, nem da anterioridade anual, que passaria os recolhimentos para 2023.

Sob essa justificativa, em Convênio publicado no início do mês, os Estados foram autorizados a cobrar imediatamente o Difal, razão pela qual os contribuintes estão recorrendo ao Judiciário.

Em decisão proferida pela 8ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, o Magistrado Josué Vilela Pimentel concedeu a liminar pleiteada por empresa que solicitou a sua não sujeição ao pagamento do tributo, bem como a sanção, penalidade ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do diferencial. Nos autos, o juiz determinou a suspensão do ICMS Difal apenas pela incidência do princípio nonagesimal.

Por sua vez, o Magistrado da 10ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, Otavio Tioiti Tokuda, decidiu de forma diametralmente oposto em face de pedido formulado por uma outra empresa. Segundo o juiz, a cobrança do Difal não é criação de imposto novo ou majoração de imposto existência, o que justifica o indeferimento da liminar.