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A Lei Complementar (LC) 190/2022 alterou dispositivos da LC 87/96 – Lei Kandir – para estabelecer normas de regulamentação para o ICMS-DIFAL em operações interestaduais para contribuinte consumidor final.

O artigo 3º da LC 190/2022 determinou que a produção de efeitos observaria apenas a chamada anterioridade nonagesimal, ou seja, após o transcurso do prazo de 90 (noventa) dias da promulgação da lei.

Contudo, o princípio da anterioridade anual, para fazer valer a lei apenas em 2023 não seria observado e por esse motivo o STF foi acionado por meio de 4 (quatro) Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADI) sobre o tema.

A ADI 7.066 ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos e a ADI 7.075, ajuizada pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos – SINDISIDER, pretendem que a produção de efeitos da LC 190/2022 se inicie apenas a partir do dia 1º de janeiro de 2023.

Já na ADI 7.070, ajuizada pelo Governador do Estado do Alagoas e a ADI 7.078, ajuizada pelo Governador do Estado do Ceará, a tese defendida é de que seria permitido aos Estados a cobrança imediata do ICMS-DIFAL, por entender que referida Lei não deve estar submetida à anterioridade.

A Associação Mineira de Supermercados (AMIS), representada pela Almeida Melo Sociedade de Advogados (AMSA) ingressou com pedido de amicus curiae na ADI 7.066 e irá ingressar também nas outras 3 (três) ADIs.

No pedido, a AMIS argumenta que estão sujeitas às anterioridades as leis que instituem ou aumentem tributos. Assim, no caso do ICMS (geral e no DIFAL para operações interestaduais endereçadas a consumidores finais), as leis estaduais instituidoras é que devem observar as anterioridades.

Sustenta-se, ainda, que inexiste qualquer previsão constitucional que imponha tal dever à lei complementar nacional, tal como a Lei Kandir, modificada pela LC 190/22. A ausência de lei complementar nacional regulamentando o ICMS DIFAL para operações interestaduais endereçadas a consumidores finais não impede que os estados editem as leis necessárias e legislem plenamente. Por esse motivo, a AMIS defende que são válidas as leis estaduais editadas após a referida Emenda Constitucional (EC) 87/15, pois continuam vigentes e produzem efeitos desde as suas promulgações, caso permaneçam compatíveis com a Constituição Federal e LC.

Ainda, a AMIS demonstra que, caso o DIFAL seja cobrado apenas no ano de 2023, haveria violação ao princípio da isonomia, uniformidade, princípio federativo, livre mercado e livre concorrência.

Na ADI 7.066, os demais pedidos de amicus curiae também apresentam divergências, sendo que, o Colégio Nacional de Procuradores Gerais dos estados e do Distrito Federal – CONPEG sustentam a inconstitucionalidade material da parte final do artigo 3º da LC 190/2022, no tocante à expressão “observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III, do caput do art. 150 da Constituição Federal” e que não se aplica a anterioridade, visto que esta não institui nem majora tributos. Assim, a possível declaração de inconstitucionalidade possibilitaria a cobrança do DIFAL ainda em 2022. O Estado de Roraima concorda com os argumentos do CONPEG.

O Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos também ingressou com pedido de amicus curiae sustentando que a previsão normativa de observância à anterioridade nonagesimal implica, necessariamente, na observância à anterioridade anual, de forma que a cobrança do ICMS-DIFAL deveria ocorrer apenas a partir do dia 1º de janeiro de 2023.

A Federação das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP, por sua vez, sustenta que a LC 190/2022, ao regular a EC 87/2015, que instituiu nova relação jurídica tributária (ICMS DIFAL para consumidor final), atrai a necessidade de observância às anterioridades nonagesimal e anual. Ademais, argumenta que o condicionamento às anterioridades estabelecidos pela Lei em comento não implica em violação ao pacto federativo, isonomia ou livre concorrência, por estar dentro da esfera de atuação do poder legislativo complementar nacional.

A Associação Brasileira da Indústria Têxtil e Confecção sustenta que o artigo 3º da Lei Complementar 190/2022 é inconstitucional por ser incompleto, visto que faz menção apenas à anterioridade nonagesimal, quando deveria fazer referência também à anual. Faz menção ao princípio da segurança jurídica e rejeita os argumentos apresentados pelo Colégio Nacional de Procuradores Gerais, de forma que os efeitos da referida LC 190/2022 deveriam se consolidar apenas em 2023. A ABIMED reitera as razões desta associação.

E, por fim, a Associação Brasileira de Advocacia Tributária – “ABAT” argumenta que a LC 190/2022 veio para regular a nova relação jurídica tributária criada pela EC 87/2015, instituindo tributo não previsto em LC anteriormente. Assim, o respeito às anterioridades é imperativo e que não há violação ao pacto federativo e à competência tributária dos estados.

A CONPEG, FIESP e ABAT pediram ingresso também na ADI 7.070 formulando a mesma argumentação apresentada no bojo da ADI 7.066.